Pourquoi l’extension du passe sanitaire pose un problème de constitutionnalité

Le recours au “passe sanitaire” devait être limité dans le temps et dans son champ d’application. Le législateur en a décidé autrement. Il a généralisé un dispositif qui, non content de discriminer, contredit en pratique les annonces gouvernementales selon lesquelles la vaccination contre la Covid-19 ne sera pas obligatoire et résultera du libre choix de chacun.

Quel libre choix subsiste en effet lorsque l’absence de vaccination prive subitement et fatalement d’accès à des activités de la vie quotidienne? Quelle place est laissée au respect du consentement libre et éclairé de la personne, lorsque le citoyen est menacé par une forme de bannissement social s’il n’obtempère pas?

Si la nécessité d’agir est indéniable, les outils et mécanismes utilisés se doivent d’être proportionnés. Plusieurs niveaux de lecture permettent d’apprécier ces mesures et l’un ne pourrait être sacrifié au profit de l’autre. Les mesures sanitaires induisent un grave affaiblissement des libertés individuelles dans le temps et dans l’espace, qui ne peuvent être acceptées dans la résignation ou l’indifférence et qui doivent nécessairement être questionnées.

En application de la loi du  31 mai 2021  relative  à  la  gestion  de  la  sortie  de  crise  sanitaire, le Premier ministre peut notamment subordonner  à  la  preuve  d’un  test  négatif,  de  l’administration  d’un  vaccin  ou  du rétablissement de la personne à la suite d’une contamination (“passe sanitaire”), notamment l’accès à certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou des salons professionnels.

Le 21 juillet 2021, le “passe sanitaire” a été étendu à tous les lieux de loisirs et de culture (théâtres, cinémas, musées, parcs d’attractions, festivals, salles de concert...) rassemblant plus de 50 personnes.

Saisi de plusieurs requêtes en urgence, le juge des référés a décidé, le 26 juillet 2021, de ne pas suspendre cette extension. Plus encore, il juge qu’en l’attente d’une nouvelle loi, le Premier ministre avait le pouvoir de prendre une telle mesure. Loin de son rôle de contre-pouvoir, il consolide ainsi et de façon inédite encore davantage les prérogatives exorbitantes dont jouit le pouvoir exécutif depuis le début de la gestion de la crise.

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, adopté par le Sénat par 195 voix pour et 129 voix contre dimanche 25 juin 2021, a notamment pour effet de reporter au 31 décembre 2021 le terme prévu pour l’application de ce cadre juridique. Entre autres mesures, il élargit également les activités concernées par le “passe sanitaire”. Il prévoit également que, jusqu’au 15 novembre 2021, toutes les personnes dépistées positives au Covid-19 devront s’isoler pendant dix jours à leur domicile. Il soumet également les salariés non vaccinés à la pression de voir leur contrat de travail suspendu.

Loin de son rôle de contre-pouvoir, le juge des référés consolide les prérogatives exorbitantes dont jouit le pouvoir exécutif depuis le début de la gestion de la crise.

Alors que le Premier ministre a saisi le Conseil constitutionnel sur le projet de loi le 26 juillet 2021, il est indispensable que les sages, qui rendront leur décision le 5 août, réagissent. Un risque d’inconstitutionnalité existe, encore faut-il que le juge constitutionnel affirme véritablement son indépendance.

De nombreuses voix ont déjà soulevé les limites de tels dispositifs.  

Dans un avis du 20 juillet 2021, la Défenseure des droits s’interroge “au regard de l’objectif de protection de la santé publique, sur le caractère proportionné des restrictions d’accès de fait au transport public et à de nombreux biens et services pour les personnes non vaccinées qui sont, pour une part, des personnes en situation de précarité, dont les droits pourraient être considérablement réduits. Elle s’inquiète également de la mise en place de procédures de contrôle généralisé de la situation des personnes au regard de la Covid-19 et donc potentiellement de l’identité, désormais dévolues à des personnes privées, ainsi que des sanctions prévues dans ce cadre”.

La Défenseure des droits s’interroge également sur le choix d’octroyer à des entreprises publiques et privées une forme de pouvoir de police, assurant elles-mêmes les contrôles de la détention d’un “passe sanitaire”.

Dans une délibération n° 2021-054  du  12  mai  2021, la CNIL avait notamment considéré que “le fait de limiter l’usage du passe sanitaire aux seuls  événements les plus à risques de diffusion épidémique en raison du grand nombre de  personnes  présentes,  d’exclure  les  lieux  qui  ont  trait  aux  activités  quotidiennes  (restaurants, lieux de travail, commerces, etc.) où il est difficile de ne pas se rendre, et  d’exclure enfin les lieux qui sont liés à certaines manifestations habituelles de libertés fondamentales (notamment la liberté de manifester, de réunions politiques ou syndicales et la liberté de religion) sont des garanties de nature à minimiser l’impact du dispositif sur les droits et libertés des personnes.”

La politique “d’adhésion” a cédé devant un “passe sanitaire” dont l’application se généralise au point de peser comme une contrainte pour forcer la conviction des “récalcitrants”. Certes, il sera pour l’heure toujours possible de produire un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination. Cependant, outre la réticence pouvant exister à effectuer de tels tests s’ils doivent se répéter dans le temps, les tests PCR et antigéniques de dépistage du Covid-19 ont vocation à devenir payants… Une telle politique est particulièrement révélatrice de la tentation autoritaire dans lequel ce Gouvernement est plongé depuis plusieurs années. Cette politique, du fait de sa constance et la multiplicité de ces applications (loi sécurité globale, loi séparatisme…) a dangereusement émoussé notre capacité d’indignation. Le “passe sanitaire” mérite pourtant plus qu’un débat démocratique expéditif.

Bien sûr, il convient une nouvelle fois de faire preuve de la clarté la plus absolue sur la nécessité d’endiguer la crise sanitaire, en faisant preuve aussi de responsabilité individuelle. Nous sommes collectivement confrontés à une menace inédite, par ses effets et son inscription dans le temps, qui commande d’ajuster nos outils juridiques. Il convient également de veiller à ne pas céder à ce qui relève parfois de logiques conspirationnistes ou franchement opportunistes. Par ailleurs, les abjectes comparaisons avec la Shoah et les rapprochements avec le nazisme ont également eu pour effet d’isoler les opposants au “passe sanitaire”.

Cependant, rien ne doit faire omettre la protection des libertés individuelles, dont la liberté d’aller et venir, le respect de la vie privée, la liberté de pensée, de conscience et de religion. Compte tenu de cette ingérence indéniable à ces droits, le débat se porte mécaniquement sur le point de savoir si celle-ci –la vaccination rendue indirectement obligatoire- est justifiée. De ce point de vue, la décision récente rendue le 8 avril 2021 par la Cour européenne des droits de l’Homme est particulièrement éclairante, puisqu’elle confirme une marge d’appréciation élargie des États. L’arrêt portait en effet sur la vaccination des enfants en République tchèque. Aux termes de cet arrêt, la CEDH reconnaît notamment que “la  politique  de  vaccination  poursuit  les  objectifs  légitimes  de  protection  de  la  santé  ainsi  que  des  droits  d’autrui,  en  ce  qu’elle  protège  à  la  fois  ceux  qui  reçoivent  les  vaccins  en  question  et  ceux  qui  ne  peuvent  pas  se  faire  vacciner  pour  des  raisons  médicales  et  qui  sont  donc  tributaires  de  l’immunité  collective  pour  se  protéger  contre  les  maladies  graves  contagieuses  en  cause”. Cette jurisprudence, dont il n’est cependant pas certain qu’elle puisse être transposée à la vaccination contre la Covid-19, présente à tout le moins le mérite de mettre en exergue un double devoir de nuance, portant aussi bien sur l’appréciation de l’ingérence que de sa proportionnalité.

Le sujet du “passe sanitaire” et de son extension est complexe et mérite une discussion qui ne tourne pas uniquement à une pure logique d’opposition. Or, le fonctionnement démocratique profondément défaillant constitue aujourd’hui une entrave à un réel débat de fond sans caricature. La faiblesse des contre-pouvoirs, et la décision rendue par le Conseil d’État le 26 juillet 2021 -qui n’offre pas plus de garanties quant au contrôle de ces mesures, en constitue une nouvelle illustration. Il est impératif que leur verticalité cesse, en même temps que leur constitutionnalité soit réellement interrogée.

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